La qualité de commerçant – Tattoo-Room
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Droit Commercial

La qualité de commerçant

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L’alinéa 1 des articles 6,7,8 du Code de commerce disposent : « la qualité de
commerçant acquiert par l’exercice habituel ou professionnel des activités suivantes… » Pris à la lettre, ce texte impose le respect de deux conditions cumulatives. La première concerne la nature des opérations réalisées : les activités commerciales. La seconde porte sur les conditions dans lesquels l’activité commerciale est exercée : l’exercice habituel ou professionnel. La
jurisprudence a ajouté une troisième condition tenant à la situation du commerçant, c’est à dire que les actes de commerce doivent être accomplis de manière l’indépendante et personnelle.

L’exercice d’actes de commerce.

L’accès à la profession de commerçant n’est par contre absolument pas libre. N’importe qui ne peut pas avoir cette qualité. Il faut remplir certaines conditions et respecter certaines obligations. La première condition prend en considération la nature des activités exercées pour acquérir la qualité de commerçant.

L’exercice d’actes de commerce par nature

La condition logique selon laquelle une personne est commerçante si elle accomplit des actes de commerce. Les actes considérés sont les actes de commerce par nature énumérés par l’article 6 du Code de commerce puisqu’ils se rattachent au cœur même des activités de distribution, de production ou de service.

Les autres catégories d’actes de commerce

Par contre, sont exclus les actes de commerce par la forme tel que la signature de la lettre de change même de façon renouvelée ne donne pas la qualité de commerçant à son auteur. Le même raisonnement s’applique pour les actes de commerce par accessoire puis qu’ils sont lies aux activités de commerce par nature.

La qualité de commerçant n’est pas réservée aux seules personnes qui
accomplissent des actes de commerce. En effet, le Code des sociétés commerciales érige les associes des sociétés au nom collectif et les commandites des sociétés en commandite comme des commerçants.

L’exercice à titre professionnel ou habituel

Aucune disposition législative ou réglementaire ne définit le sens du caractère professionnel ou habituel. Désormais, la rédaction n’exige plus le cumul de ces deux caractères.
Le choix alternatif opère par le législateur s’explique par la volonté de toucher le maximum d’intervenants en matière commerciale.

Le caractère professionnel

En pratique, l’exercice professionnel du commerce à lieu nécessairement de
manière publique, sans aucune clandestinité par le biais de la publicité organisée par le Code de commerce dans le cadre de l’immatriculation au registre du commerce. Sous un autre angle, la notion de profession implique une certaine spécialisation par la force de la répétition et de la
régularité de l’activité. En général, le caractère professionnel demande d’autres éléments qui le caractérise tels que : l’occupation des locaux, l’exploitation d’équipements, l’outillage, les salaries, la possession d’un fonds de commerce…

Le caractère habituel

Pour être considère comme commerçant, il faut faire de l’activité commerciale sa profession habituelle par application de l’alinéa 1 de l’article du Code de commerce. Un simple particulier qui accomplit des actes de commerce ne devient donc pas commerçant. Le
caractère habituel de la profession est difficile à cerner car il n’est pas appréhendé avec précision par le droit commercial. Il semble que ce soit la répétition d’actes de commerce qui soit déterminante. Mais, la question qui se pose à partir de quand la répétition est caractérisée ? Sur ce point, la jurisprudence n’a pas apporté une solution précise. En revanche, il est admis que l’accomplissement d’actes de commerce isolés dans le temps n’est pas suffisant pour attribuer la qualité de commerçant. Il va de soi, qu’il reste difficile à déterminer la période de temps séparant les deux actes (heures, jours, mois, années).

L’exercice indépendant d’actes de commerce

Le commerçant doit exercer son activité à titre personnel. Cette condition ne résulte pas de la lettre de l’article 6 du Code de commerce. Malgré le silence de la loi, depuis longtemps la jurisprudence et la doctrine sont unanimes à préciser que pour être réputé commerçant, il faut que l’intéressé bénéficie d’une indépendance dans son activité. Certes, l’indépendance est entendue dans la liberté d’entreprendre en tant qu’un principe de valeur constitutionnelle.

Selon cette notion, le commerçant doit agir en toute indépendance juridique, c’est à- dire en son nom propre et pour son compte et à ses risques et périls. Cette exigence d’indépendance juridique explique que les salaries ou les organes de direction des sociétés (les présidents des conseils d’administration, les administrateurs…) ne sont pas commerçants car
ils n’agissent pas en leur nom personnel. En revanche, le sont en principe les personnes liées par un contrat de concession ou de franchise car elles sont placées dans un état de dépendance
économique à l’égard de l’entreprise concédante.

Il convient de préciser que l’appréciation des éléments constitutifs de la définition de commerçant n’est pas liée uniquement au régime de publicité, il ne s’agit que des présomptions simples d’appartenance à cette profession. En cas de litiges, il revient an juge du fond d’apprécier si les éléments constitutifs de la définition de commerçant sont réunis.

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Droit Commercial

La notion de fonds de commerce

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Avant 1996, la notion du fonds de commerce n’a jamais fait l’objet d’une définition par les textes. Le nouveau Code de commerce, a pris le soin de le définir. Ainsi, le fonds de commerce est une universalité d’éléments disparates et hétérogènes qui sont au service de l’activité commercial et ses dispositions du Code de commerce s’attachent à la définition et 21
la composition du fonds de commerce. L’article 79 du Code de commerce dispose que celui ci un bien meuble incorporel constitue par l’ensemble des biens mobiliers affectes a l’exercice d’une ou de plusieurs activités commerciales tels que l’achalandage le nom commercial, l’enseigne…} Dans la même optique, l’article 80 du Code de commerce retient deux précisions fondamentales. Il précise que le fonds de commerce ne peut exister sans la clientèle ct l’achalandage.

La consécration du législateur au fonds de commerce présente un grand intérêt afin de protéger la clientèle contre les pratiques illégales comme la concurrence déloyale.

Il importe de remarquer que la liste légale accorde clairement une importance secondaire aux éléments corporels par rapports aux éléments incorporels. En effet, le Code de commerce ne fait allusion que meubles incorporels ce qui semble incohérent a les commerciales dispositions de l’article 6 qui retiennent certaines opérations immobilières parmi les activités.

La liste des éléments corporels

Ils sont expressément retenus par le texte. En effet, le mobilier commercial, les marchandises, le matériel et l’outillage figurent dans la liste de l’article 80 du Code de commerce. Une fois fondus au sein du fonds de commerce, ils perdent leur individualité juridique pour suivre le sort du fonds et devenir de simples parties d’un meuble incorporel. Il convient de préciser que certains meubles corporels ne sont pas indispensables pour l’exploitation d’un fonds de commerce ou ne font pas partie de ce dernier, tel est le cas de
l’outillage les opérations de courtage. Le même raisonnement s’appliquent pour les agences en tant que commerçant elles ne fournissent que, des services.

L’extension des éléments corporels

Parallèlement, la situation des biens immobiliers est régie depuis longtemps par les dispositions du Code civil. La doctrine considère que les biens du fonds de commerce sont normalement destines à circuler. Il semble que le législateur est allé dans la même perspective.

En effet, l’interprétation littérale des dispositions des articles 79 et 80 du Code commerce permet d’exclure les immeubles de la liste des éléments du fonds de commerce. La position du législateur semblerait dépassée. La reforme de 1996 érige les achats d’immeubles pour les revendre dans les activités commerciales par nature. A cela s’ajoute que l’emplacement
géographique du local est indispensable pour attirer la clientèle.

En fonction de tous éléments, il faut intégrer les droits immobiliers dans le fonds de commerce.

Les meubles incorporels

Les éléments incorporels du fonds de commerce sont la clientèle, le nom
commercial et l’enseigne, les droits de propriété industrielle et les autorisations ou les licences.

La clientèle et l’achalandage : (la clientèle comprend toutes les personnes et
institutions qui prennent l’habitude de s’approvisionner auprès de l’entreprise) Elle concrétise l’aspect effectif, permanent ou statique des résultats de l’exploitation au terme de son fonctionnement dans le marché économique. L’achalandage revient et une clientèle virtuelle conséquente a l’aptitude de l’entreprise à capter une clientèle de passage, incidente qui n’est point fidèle. Les qualités du produit ou service, le savoir faire et l’habileté du commerçant.

L’emplacement géographique du fonds, influencent directement l’existence, la fidélisation et le développement de la clientèle. En application de L’article 80 du Code de commerce, la clientèle et l’achalandage sont des éléments constitutifs obligatoires du fonds de commerce. Le caractère obligatoire de la clientèle pose la question de la date de création ou de naissance du fonds de commerce.

Rationnellement, il n’existe qu’a partir du moment où il possède une clientèle. Ainsi, des qu’il la perd ou qu’il ne peut plus en avoir, il disparait. Cette condition s’impose car la disparition de la clientèle prive les autres éléments du fonds de commerce de leur finalité et de leur valeur. C’est-a-dire qu’il ne continue d’exister que s’il donne lieu a une exploitation
effective de l’activité commerciale.

La qualification juridique de la clientèle

La qualification juridique de la clientèle n’est pas précisée par les dispositions du Code de commerce. En réalité, elle ne peut faire l’objet ni de propriété ni de possession ni d’usage. Le commerçant, propriétaire d’un fonds de commerce n’a aucun droit sur la clientèle.

La formule de l’article 80 du Code de commerce précise que le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et l’achalandage demeure tout sens juridique, car la dite clientèle ne se confond pas avec un patrimoine. Sauf le cas du monopole ou de l’absence de produit de
substitution, la clientèle reste libre de changer ses habitudes et d’approvisionner auprès d’une autre entreprise. La loi n’interdit nullement aux autres entreprises de provoquer ce changement.

Le jeu du libéralisme économique et de la concurrence et du fonctionnement du marché le permet à condition de respecter la notion de loyauté du comportement concurrentiel (usage illégal du nom commercial, de la marque, de l’enseigne, du modèle, la violation de la
clause de non concurrence…)

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Droit Commercial

L’obligation de comptabilité et la conservation des correspondances

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La tenue d’une comptabilité constitue la deuxième obligation légale attachée a l’organisation de l’entreprise commerciale conformément à 1’article 18 et suivant du Code de commerce et les dispositions de la loi n° 9-88 relative aux obligations comptables des commerçants promulguées par le Dahir n° 1-92-138 du 25 décembre 1992. Elle se traduit par l’ouverture d’un compte bancaire, la détention des factures et des livres comptables c’est-à- dire les livres journaux, d’inventaire, et le grand livre.

Le livre journal : C’est un document sur lequel est enregistre ‘toutes les opérations quotidiennes (article de la loi comptable de 1992). Un commerçant doit tenir au jour le jour l’enregistrement chronologique de tous les mouvements qui affectent le patrimoine de son entreprise. En d’autres termes, un livre journal enregistre toutes les opérations de l’entreprise de façon chronologique en mentionnant la nature de l’opération (une vente ou un achat…).

Le livre journal peut être compose de 2 livres distincts (l‘un pour les recettes, l’autre pour les dépenses) ou d’un livre unique. Dans tous les cas, ce document, tenu sans blancs, ni ratures, doit être suivi au jour le jour, indiquer le détail précis et individualise des recettes et des dépenses.

Le grand livre : Rendu obligatoire en 1992-1993, il permet de classer
méthodiquement selon le plan comptable du commerçant, les écritures portées au livre journal, (exemple : comptes clients, comptes fournisseurs). En effet, L’article 2 alinéa 3 de la loi comptable de 1992 dispose que : « les écritures du livre journal sent reportés sur an registre dénommé grand livre ayant pour objet de les enregistrer selon le plan de compte du
commerçant ».

Le livre d’inventaire : transcrit toutes les données d’inventaire et les comptes annuels. L’obligation comporte l’élaboration d’un inventaire des effets mobiliers et immobiliers d’une part, et également des dettes et des créances, d’autre part. Il convient de préciser que le greffier du tribunal ou est immatricule le commerçant doit authentifier le livre journal et le livre inventaire (article 8 de la loi de 1992). Ils doivent être cotes et paraphes par
le greffier du tribunal, et comme la précise l’article 22 alinéa 3 : « les documents comptables relatifs à l’enregistrement des opérations et a l’inventaire sont établis et tenus sans blancs ni altération d’aucune sorte ». Ainsi, les livres et pièces justificatives doivent être conserves pendant 10 ans (article 22 alinéa 2 de la loi et 26 du Code de commerce).

L’intérêt de cette comptabilité c’est qu’elle constitue une source d’information pour l’Etat, pour l’entreprise commerciale ou le commerçant et pour les tiers (banques, fournisseurs). Pour l’Etat, les livres s’imposent au point de vue fiscal en vue, notamment des déclarations exigées par la loi au titre de l’impôt sur les bénéfices professionnelles. En outre à cela, sous un angle judiciaire, ces documents régulièrement tenus ont une force probante
incontestable.

Pour l’entreprise commerciale ou le commerçant, la comptabilité permet de
maîtriser le contrôle de l’état de sa caisse, l’évolution de ses dettes et de ses créances, ou son passif et actif, des prix, de la conjoncture du marché. Pour les tiers, la comptabilité revêt une grande importance clans la mesure ou elle soit à informer surtout les fournisseurs et les banques qui avant traiter avec l’entreprise ont besoin de se renseigner sur la solvabilité et ses capacités de développement.

L’activité commerciale du commerçant donne aux biens utilises ou exploites une grande valeur juridique et économique. Les juristes divisent traditionnellement les biens meubles corporels et incorporels. Cette distinction acquiert une valeur incontestable dans la composition de l’entreprise commerciale ou le fonds de commerce.

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Droit Commercial

Les obligations du commerçant

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L’exercice de toute profession est une source d’obligations comme celle de
commerçant. Le but est de protéger les tiers et l’ordre public économique. En effet, le commerçant peut être intente de violer certaines les régissant le commerce et la concurrence pour tirer un profit personnel au détriment des autres. Une protection légale dans ce sens devient
obligatoire par le biais de deux mécanismes : l’observation des règles de publicité et la tenue d’une comptabilité régulière.

l’obligation de publicité

L’organisation de l’entreprise doit se caractériser par la transparence de son état, de son patrimoine et de ses comptes. L’intéressé obéit a la nécessité d’informer correctement tous ceux qui peuvent avoir les relations professionnelles avec la société ou le commerçant.

Les activités de l’entreprise sont en contact permanent avec l’administration publique et la clientèle. Cette réalité ne va pas sans soulever de difficultés liées a la protection des intérêts réciproques souvent imbriques les uns dans les autres. Par conséquent, il devient nécessaire à l’Etat et aux particuliers de posséder certaines informations sur la capacité et la situation patrimoniale du commerçant.

Le droit positif permet de réaliser la publicité par les moyens d’affichage et
insertions dans les journaux et périodiques habilites comme le journal d’annonce légal ou le bulletin officiel. L’affichage a lieu également dans les locaux des tribunaux ou des administrations ou encore sur les bâtiments de l’entreprise. Les inscriptions particulières et les dépôts de documents ont lieu au registre du commerce local et à l’Office marocain de la propriété industrielle et commerciale.

Il convient de préciser que le registre de commerce conserve une place
prépondérante dans le système de publicité en raison de la centralisation qu’il en assure, du caractère obligatoire des immatriculations et inscriptions ou modification (article 27 et suivants
du Code de commerce).

Immatriculation au registre de commerce : L’inscription au registre du commerce donne la personnalité morale à la société et confère au commerçant (personne physique) la présomption de commercialité.

Le registre est tenu par le greffier de chaque tribunal compétent, sous la surveillance d’un juge commis à cet effet (article 28 du Code de commerce). Ainsi, le greffier contrôle la validité juridique des déclarations et des actes des entreprises lors de chaque dépôt au greffe.

Cette inscription constitue une présomption de commercialité en vertu de l’article 58 du Code de commerce qui édicte : « toute personne physique ou morale immatriculée au registre de commerce est présumée, sauf preuve contraire, avoir la qualité de commerçant avec routes les conséquences qui découlent de cette qualité ».

A prion, les termes de ce texte n’attribuent pas : l’immatriculation la déclaration ferme de la qualité de commerçant a la personne inscrite. Ils se limitent à poser une présomption légale simple dans ce sens. Le commerçant ne peut en principe opposer le contraire. Il subit
toutes les conséquences du statut de commerçant, la présomption n’a qu’une valeur juridique limitée puis qu’elle peut être anéantie par la preuve contraire. L’article 59 du Code de commerce qui suit ajoute une portée négative ou inverse, consolidant la valeur de la présomption. En effet, les personnes assujetties qui ne procèdent point à l’immatriculation, ne peuvent se prévaloir à l’égard des tiers de leur qualité de commerçant, mais demeurent soumise à toutes les obligations qui découlent de cette qualité.

Autrement dit, L’immatriculation est en même temps nécessaire pour le bénéfice de la qualité de commerçant et également son inobservation n’empêche pas de lui appliquer le droit commercial comme c’est le cas des dispositions de L’article l’ du Code de commerce qui prévoit : « une personne qui, en dépit d’une interdiction, d’une déchéance ou d’une incompatibilité, exerce habituellement une activité commerciale, est réputé commerçant ». En somme, on peut dire que l’immatriculation au registre de commerce constitue une condition supplémentaire pour l’acquisition de la qualité de commerçant.

Dans la mesure ou toute personne qui exerce habituellement ou
professionnellement une activité commerciale de L’article 6 doit obligatoirement, sons peine de sanctions, être immatriculée au registre du commerce (article 62 et suivants du Code de commerce).

Inscription modificative: est régie par L’article 50 du Code de commerce. Toute modification d’un élément figurant dans l’extrait initial d’immatriculation de l’entreprise doit faire l’objet, dans un délai d’un mois, d’une demande d’inscription au registre du commerce.

Radiations: règlementées par les dispositions de l’article 51 et suivant du Code de commerce. C’est les cas lorsque le commerçant cesse d’exercer son commerce pour des raisons très diverses : dissolution de la société, déchéance, mort du commerçant.

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